PROVAS ILÍCITAS E CADEIA DE PROVAS.

PROVAS ILÍCITAS E CADEIA DE PROVAS.

           Olá, queridos leitores, aqui é Júlia Lordêlo Travessa (@jlordelotravessa) de novo, e dessa vez falarei com vocês sobre validade probatória no processo penal e algumas teorias que se aplicam.

           Passada a euforia das provas do MP-BA e da DPE-MA, é preciso seguir em frente, e àqueles que não lograram êxito, lembrem-se que TODOS OS APROVADOS passam por inúmeras reprovações antes de serem aprovados, e, mesmo após aprovações, continuam suscetíveis a novas reprovações. Cada prova é uma prova.

            Quanto à higidez probatória, não falarei sobre todos os pontos de validade da prova, mas notadamente me deterei na possibilidade da prova ser ilícita ou não. Assim, é fundamental deixar claro que as nulidades probatórias jamais estão restritas às pontuações feitas nesta postagem, mas vão muito além.

          Contudo, alerto que para aqueles que fazem provas de Defensoria Pública, é preciso sempre, EM PROVAS DISCURSIVAS, pedir a decretação da nulidade por violação ao rito de produção definido na legislação (principalmente quanto a intercepção telefônica, reconhecimento de pessoas, busca e apreensão domiciliar etc), e deixar claro que conhece o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a nulidade ser RELATIVA (hoje já é razoavelmente consolidado que é relativa a nulidade da inversão da ordem de oitiva de testemunhas e também a do reconhecimento por foto), mas sempre criticando este posicionamento.

           Outra questão importantíssima diz respeito à qualidade da nulidade: relativa ou absoluta. A única relevância hoje de saber se é relativa ou absoluta diz respeito à necessidade de comprovação mais elaborada sobre o prejuízo, pois, equivocadamente, até na esfera penal, os Tribunais Superiores têm entendido que se aplica a teoria moderna da nulidade ("não há nulidade sem prova do prejuízo") tanto para a nulidade absoluta quanto para a relativa. Assim, é preciso sempre a prova do prejuízo, diferenciando-se as nulidades apenas quanto à profundidade e a quantidade destas provas de prejuízo.

            Um terceito ponto muito importante para pleiteantes ao cargo de Defensor Pública é saber que, em nome da presunção de inocência e do in dubio pro reo, as provas ilícitas sempre podem ser usadas para EXCLUSÃO DA AUTORIA/PARTICIPAÇÃO, de modo que é apenas rechaçado seu uso para VALIDAR A INCRIMINAÇÃO PENAL, mas nunca para exclui-la.

           Saneadas estas questões, vamos ao tema propriamente desta postagem de hoje: a descoberta de provas e a invalidação de provas em decorrência da dependência probatória com outra que tenha sido produzida por meios ilícitos.

            Primeiro, o CPP, assim como o CPC, não se utiliza do sistema de provas tarifadas, de modo que todas as provas têm o mesmo valor probatório (ressalva para os delitos materiais, que exigem o exame de corpo de delito, cuja ausência apenas é saneada por provas testemunhais), e, ainda, existem provas nominadas (especificamente trazidas nos códigos de ritos) e as inominadas (que não estão neles declinadas), sendo ambas de valor probatório igual, não havendo qualquer prevalecência das nominadas sobre as inominadas e vice-versa. O ponto positivo (principalmente para os advogados e Defensores Públicso) é que as provas nominadas, já que são disciplinadas legalmente, em regra trazem maior segurança jurídica por delimitarem como se dará o exercício do poder instrutório, limitando, portanto, as ingerências estatais admissíveis, afinal muitas vezes a produção de prova interfere diretamente nos direitos e garantias individuais (razão para a necessária delimitação dos poderes estatais).

            Assim, a validade de uma prova quanto a sua licitude deve ser pautada pela verificação de seu respeito aos direitos e garantias individuais, que só podem ser limitados conforme definido pela legislação (veja-se o exemplo clássico da interceptão telefônica: apenas como prova subsidiária, mediante autorização judicial específica, para delitos punidos com reclusão, com indícios de autoria e com prazo definido). É da violação de tais determinações que se reconhece se houve ilicitude ou não na atividade probatória (o que pode redundar em uma nulidade ou não acaso haja prova ou não do prejuízo). A partir do reconhecimento de que uma prova é ilícita, avalia-se se há ligação ou não com outros elementos probatórios que vierem a posteriori, para verificar se uma prova é de produção independente e autônoma ou possui ligação com aquela que fora ilicitamente produzida.

          É dessa existência ou não de uma ligação com provas produzidas ilicitamente que foi elaborada a teoria da arvóre envenenada (ou teoria dos frutos da árvore envenenada), que busca justificar uma ideia de contaminação das provas derivadas daquela que seja originalmente ilícita, tornando-as ilícitas também. A ilicitude por derivação somente será excluída caso a prova PUDESSE ser produzida de outro modo, sendo que seria inevitável chegar-se a ela. Desse modo, a ilicitude da prova não contaminará aquela que mesmo derivada da ilícita teria sido produzida inevitavelmente.

         Além da independência entre provas, deve-se atentar para o fenômeno da serendipidade (ou seja, descoberta fortuita ou inesperada) probatória, que diz que são válidas as provas de um delito descobertas em diligência realizada para reunião de provas de outro delito. A doutrina, por sua vez, costuma dividir a serendipidade em de 1º grau e de 2º grau, sendo que a de primeiro grau trata-se daquela descoberta fortuita de provas de um delito quando se faz diligências para apuarar um outro. Enquanto a serendipidade de 1º grau é lícita, a de 2º grau não é dotada de validade, servindo apenas para iniciar um procedimento investigatório (ou seja, é mera noticia-crime).

          Por hoje, é só! Esclareço que outros pontos sobre provas serão abordados no blog, de modo que meu propósito hoje foi apenas trazer algo mais leve para a véspera do natal, mas sem deixá-los completamente inativos. Alerto, mais uma vez, que é fundamental acompanhar a jurisprudência quando o tema refere-se a nulidades e a prova ilícita.

           Desejo a todos um excelente natal e que a luz da renovação passe nas residências de todos.

            Lembrando da campanha #deumlivrodepresente .

            Até a próxima quarta.

 

 

PS: RETIFICAÇÃO PARA COMPLEMENTAÇÃO APÓS COMENTÁRIO DE LEITORES:

Quero, neste ponto, e após o comentário da leitora Larissa (a quem agradeço pela pergunta), fazer a seguinte complementação: a distinção primordial entre a serendipidade de 1º grau e a de 2º grau é a EXISTÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE OS FATOS DELITUOSOS. Enquanto na serendipidade de 1º grau há um efetivo encontro fortuito de provas, já que os fatos são conexos, na serendipidade de 2º grau, por sua vez, NÃO há conexão entre os fatos. Desse modo, a serendipidade de 1º grau é desdobramento da atividade de investigação oficial, sendo, por isso, lícita e autorizada; diferente da serendipidade de 2º grau, em que não há pressuposto autorizador da atividade investigativa a título de validade como prova, razão pela qual serve apenas como mero INDÍCIO para iniciar novo procedimento investigativo, não recebendo a extensão da chancela autorizadora daquela investigação que permitiu seu encontro sem conexão, o que, então, a torna ilícita para uso naquele feito, permitindo seu uso apenas como noticia criminis. Espero que agora tenha ficado mais claro.

 

Julia Lordelo Travessa

https://rumoadefensoria.com
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