DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS.

DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS.

        Olá, queridos(as) leitores(as), aqui é Júlia Lordêlo Travessa (@jlordelotravessa), e atendendo a pedidos de eleitores, hoje venho falar com vocês sobre um tema pouco difundido: direitos sexuais e reprodutivos. Como não será diferente da maioria das minhas postagens, minha abordagem será obviamente constitucional, porém com um viés penal.

        De início, é fundamental esclarecer que a Constituição de 1988 deixa claro no art. 226, §§ 5º e 7º, que os integrantes da entidade familiar são os únicos que decidem livremente sobre os rumos do planejamento familiar, de modo que o Estado não pode interferir nas decisões voltadas ao exercício do direito reprodutivo por cada um dos integrantes da família. Em que pese a liberdade no exercício de direito reprodutivo ter sido colocada na CF/1988 sob a rubrica da família (criando uma vinculação que não favorece a própria concepção libertária no exercício de qualquer liberdade individual), representou um avanço a existência dessa previsão legal no documento de maior altivez do ordenamento jurídico brasileiro, impedindo o Estado de se utilizar de práticas de esterelização em massa (ainda que com um fundamento de fundo econômico).

         Neste sentido, em respeito ao princípio da unidade da CF/1988, a positivação do art. 226 não pode ficar restrita à tutela da família, expressando-se independente de qualquer unidade familiar. Assim, a vedação à proteção deficitária milita em favor de uma compreensão constitucional do direito ao planejamento familiar como uma das facetas da liberdade individual de livre exercício do direito fundamental, de modo que este direito fundamental não se pode ser restringida ao âmbito da unidade familiar, devendo ser abarcada qualquer forma de expressão do direito reprodutivo e sexual dentro ou fora de qualquer forma de família.

        Ademais, não é demasiado recordar que no rol do art. 5º da CF/1988 há a vedação a qualquer discriminação fundada em qualquer aspecto/característica individual, razão pela qual o direito de planejamento familiar deve ser compreendido como direito INDIVIDUAL (e não exercível apenas no seio de unidades familiares) de determinar-se em termos reprodutivos e sexuais.

        Ainda, a cláusula de abertura do art 5º, §2º, CF/1988, permite compreender que o rol de direitos fundamentais não é exaustivo, podendo ser ampliado, inclusive, via compromissos internacionais, que garantem expressamente o direito a autodeterminação sexual e também a reprodutiva (como se verá a seguir). E não poderia ser diferente, já que a própria gênese conceitual de direitos fundamentais (e por isso inúmeros tratados internacionais trazem a cláusula progressiva de implantação e a possibilidade de inclusão como norma interna) não permite a restrição protetiva a um rol taxativo de direitos. E essa compreensão universalizante (de universalidade de acesso e de indivisibilidade entre os direitos humanos) vem desde os primeiros documentos internacionais, como a Declaração  Universal de Direitos da ONU de 1948 (ratificada na Plataforma de Ação de Pequim de 1995).

       Em que pese a ausência de uma definição legal no ordenamento jurídico nacional sobre o direito reprodutivo (em seu sentido lato) e o direito a autodeterminação sexual, há alguns documentos internacionais que trazem as nuances definitórias (encontrei no website https://feminismo.org.br/o-que-sao-direitos-reprodutivos/523/, cujo acesso recomendo) do que seriam direitos reprodutivos e de expressão sexual (nesse ponto, é fundamental esclarecer que a maioria dos primeiros documentos restringiu o livre exercício de direitos reprodutivos à mulher, criando vinculação entre direitos sexuais e direitos reprodutivos, abordagem que hoje já necessita de atualização): a Declaração de Viena de 1993 trouxe, no art. 18, que os direitos das meninas e das mulheres são inalienáveis e indivisíveis, de modo que todas devem ser protegidas em sua INTEGRALIDADE, e essa concepção foi ratificada na Plataforma de Ação da 4ª Conferência Mundial sobre a Mulher, em 1995. A definição pauta-se na visão bidimensional da justiça, de modo que haja não só o reconhecimento estatal de identidades, mas também uma atuação com vistas à redistribuição de recursos do Estado para inclusão material e vedação à discriminação.

        Por conseguinte, o direito reprodutivo diz respeito ao planejamento familiar e, ainda, à possibilidade não expressar sua capacidade reprodutiva ou de tê-la viabilizada pelo Estado (aqui, fala-se nas políticas públicas do SUS para tratamentos às patologias reprodutivas, inclusive com reprodução assistida). Os direitos sexuais, por sua vez e mesmo que estejam diretamente ligados ao direito reprodutivo, têm conceito distinto: voltam-se à noção de liberdade individual na acepção de expressão da sexualidade ou dos prazeres ligados a esta. Desse modo, enquanto o direito reprodutivo (no singular mesmo) volta-se para a expressão ou não da produção de ancestralidade, demandando, portanto, uma conduta de garantir o exercício e não interferir na esfera indivual; os direitos sexuais (no plural, vez que não faz qualquer sentido restringir a liberdade de expressão sexual às práticas ditas "tradicionais") demandam tanto de reconhecimento identitário quanto criação de mecanismos de proteção que impeçam o exercício de práticas discriminatórias e que punam aqueles que as realizam.

        No Brasil, há maior número de posicionamentos judiciais sobre igualdade de gênero e liberdade de exercício dos direitos sexuais, sendo pouquíssimos os julgados sobre direito reprodutivo (que, inclusive, em regra, é abordado eminentemente vinculado ao exercício da liberdade sexual da mulher). A verdade é que a doutrina mais abalizada pontua que o debate público (o que inclui, em regra, o exercício da atividade judicante) sobre liberdade de exercício do direito reprodutivo ainda é deveras dificultoso no Brasil, haja vista que a compreensão das previsões legais, ainda que estritamente vinculadas a expressões individuais e privadas da liberdadade individual, está hoje no Brasil muito intrincada com valores de ordem religiosa e moral, já que muitas vezes atrelada (ou melhor, reduzida) ao nascimento.

       Ainda que pouco expressiva, existem já inúmeros julgados e dispositivos no ordenamento brasileiro que privilegiam a liberdade de direitos sexuais, notadamente rechaçando qualquer forma de DISCRIMINAÇÃO direta ou indireta e sob QUALQUER FUNDAMENTO. Assim, mesmo com o tímido julgamento (e ainda não concluído) feito pelo STF sobre a criminalização fobia à comunidade LGBTTQ+ (fiquem atentos aos desdobramentos, pois será sim cobrado em provas), já existem ao menos elementos jurídicos e númericos (como a crescente violência e onda homicida declaradamente fundada em motivos de fobia à comunidade LGBTTQ+) que não autorizam outra postura que não a vedação à discriminação e a obrigação do Estado de proteger, punir agressores e reparar as famílias e vítimas (a tal tríplice responsabilidade/dever dos direitos humanos, ou princípios Ruggies, ou doutrina Velasquez, temática já tratada no blog pelo Rafael Campos).

        Mais tímida ainda é a abordagem do ordenamento e dos Tribunais Superiores quando se fala em DIREITOS REPRODUTIVOS, sendo que nos últimos anos o STF tentou tratar do tema seja via ANENCEFALIA (e houve uma verdadeira pressão social, inclusive com componentes religiosos, sem considerar o sofrimento de pais que eram obrigados a lidar com filhos que não se viabilizavam fora do ventre), DESCARTE DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS, SINDROME DE BODY STALK (inclusive houve quem acionasse os pais para impedir que realizasse o aborto mesm após provimento judicial favorável) e, mais recentemente, NÃO PENALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETO COM ATÉ 03 MESES.

       Nessa postagem, minha atenção será concentrada no HC 124306 de relatoria do Ministro Barroso sobre a NÃO CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETO COM ATÉ 03 MESES, isto porque foi a mais didática estruturação sobre os direitos reprodutivos, fazendo o devido cotejo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da harmonização (ou cedência recíproca). Na sua análise, o Ministro Barroso, no HC 124306 (www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=330769), expressamente considerou DESPROPORCIONAL a excessiva proteção a feto não viável fora do útero materno (idade até 03 meses) em contraponto à criminalização da conduta de por termo à gravidez feita pela mãe, alegando, inclusive, que houve proteção deficiente quanto ao direito materno sobre o próprio corpo e de autodeterminação reprodutiva.

          O Ministro Barroso, utilizando da noção civil de que a personalidade COMEÇA do nascimento com vida (o CC/2002 adota a teoria NATALISTA a primeira vista - a letra fria da lei adota a teoria da natalidade -, com reserva de direitos da personalidade ao nascituro, razão pela qual a doutrina majoritária considera que a interpretação deve ser que o CC/2002 deve ser compreendido como adotante da teoria CONCEPCIONALISTA - em tempo, agradeço ao leitor Yuri Alencar por pontuar que não houve o devido esclarecimento entre o texto legal e sua compreensão doutrinária -), estabeleceu que, sendo o Direito Penal de atuação ultima ratio (e não primordial), não pode ser impingida a gestante que aborta feto de 03 meses a condenação por crime de aborto, haja vista que significaria excessivo controle sobre a liberdade de livre determinação sexual e reprodutiva, inclusive criminalizando condutas que NÃO redundariam em garantia de evitação de futuras condutas abortivas. Utilizando-se do princípio da harmonização dos direitos fundamentais em cada caso concreto e da proporcionalidade no manejo da ferramenta penal, o HC citado deixa claro que, em casos de aborto de fetos até 03 anos, há maior violação da autodeterminação corporal da mulher com a criminalização que efetivamente uma proteção à vida de fetos com até 03 meses, que, inclusive, não sobreviveriam fora do ventre materno.

             O tema é extenso e cheio de nuances, dentre eles as implicações diretamente relacionadas ao feminismo (que já escrevi um texto no blog do Roberto Coutinho, senão veja em https://professorroberto.com/2018/12/27/feminismo-e-repercussoes-no-ordenamento-juridico-brasileiro/), porém procurei dar uma abordagem mais atual e concatenada com os aspectos contextuais e os documentos internacionais.

           Encerro minha abordagem preliminar por hoje e digo-lhes que o ideal é que todos leiam a ementa do julgado sobre NÃO CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETO ATÉ 03 MESES e os comentários feitos pelo DIZER O DIREITO.

           Espero que tenham gostado do tema de hoje e busquem se recuperar bem dos festejos de carnaval! A aprovação está na esquina...tenham fé!!!

           Para sugestões de temas, é só postar abaixo e sigo com a campanha #deumlivrodepresente!!!

           Bons estudos!!!

Julia Lordelo Travessa

https://rumoadefensoria.com
  • Aldeny Moura
    Aldeny Moura07.03.19 09h44

    Li o voto do Ministro Barroso na íntegra. Uma verdadeira aula sobre Direitos Fundamentais. Obrigada pela dica.

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    • Julia  Lordelo Travessa
      Julia Lordelo Travessa10.03.19 11h26

      Conteúdos bacanas devem ser sempre indicados, Aldeny! Fico feliz em ter sido um veículo para vc chegar a essa síntese bacana sobre direitos fundamentais! Lembre-se de recordar os conceitos chaves: proporcionalidade, harmonização/cedência prática, vedação à proteção deficitária e vedação ao excesso de proteção! Abraço, querida! Até breve!

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  • Karina Costa
    Karina Costa06.03.19 22h12

    Parabéns, Julia! Abordagem espetacular!

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    • Julia  Lordelo Travessa
      Julia Lordelo Travessa06.03.19 22h19

      Oi, kau! Obrigada pelo carinho! Breve a vitória será maior com vc botando em prática tudo que sabe! Siga vendo o blog que há muitos potenciais temas para sua prova! Até breve!

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  • Larissa Porto
    Larissa Porto06.03.19 15h35

    Ótimo...

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    • Julia  Lordelo Travessa
      Julia Lordelo Travessa06.03.19 16h37

      Obrigada pela assiduidade no acompanhamento dos textos, Larissa! Bons estudos e até breve!

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