IMPUTABILIDADE PENAL PELO CRITÉRIO ETÁRIO.

IMPUTABILIDADE PENAL PELO CRITÉRIO ETÁRIO.

       Futurxs Defensorxs Públicxs, aqui é Júlia Lordelo Travessa (@jlordelotravessa), e o tema de hoje será e muito falado durante esse ano de 2019, e, por isso, certamente cairá na sua prova. É verdade que não da forma simples e reta que se imagina (ao menos, em provas defensoriais), mas sempre com um viés crítico alinhado às perpectivas da doutrina da proteção integral expressa no ECA. Assim, sem mais delongas, hoje abordarei: IMPUTABILIDADE PENAL segundo critério etário.

       Justifico minha escolha de palavras na construção textual para que se atentem que a ideia de maioridade penal é consequência da presunção etária legal de idade mínima para ser imputável penalmente. Essa elaboração permite compreender que, quando se fala de pessoas com menos de 18 anos, a preferência legal é estruturada partindo PRIMEIRO da possibilidade ou não de aplicação do ECA (por isso, ramo especial do Direito), de modo que esta legislação especial que deve ser afastada para permitir a incidência do Código Penal.

       Ao se falar da criança e do adolescente em conflito com a lei, não se trata de uma mera verificação de que a lei especial prefere à lei geral, mas é necessária compreensão que vai além: não se esqueçam que os elementos que compõem a culpabilidade são ELEMENTOS POSITIVOS, ou seja, necessitam sua configuração estreme de dúvidas para ser assentada sua presença como um dos elementos do delito (lembre-se do conceito analítico, finalista e tripartido de crime adotado pelo CPB). Por conseguinte, exige-se que, para haver culpabilidade, haja POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE (que pode ser afastada, por exemplo, erro de proibição), EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (que é afastada se 01 das situações excludentes se configurar, como no caso da "obediência a ordem hierárquica não manifestamente ilegal") e IMPUTABILIDADE (tanto pelo critério biológico quanto pelo biopsicológico).

          Por isso que, diferente do que ocorre com a antijuridicidade, que demanda a prova da NÃO existência de situações específicas (as excludentes de ilicitude) para configurar a sua existência (noção de "elementos negativos" do tipo), no caso da imputabilidade, deve ser feita a prova de sua existência e não de sua ausência. Por conseguinte, a atividade probatória deve ser para constituir/comprovar a presença do elemento do tipo, ou seja, a atividade probatória deve ser para atestar a imputabilidade, já que a inimputabilidade é configurada por qualquer situação que a exclua (bastando 01 delas apenas), de modo que inclusive por isso há causas legais e supralegais que excluem a culpabilidade.

         A imputabilidade no CPB trabalha com 02 critérios para sua configuração: o etário, de modo que a legislação fixa um marco temporal biológico que redunda na presunção de que, A PARTIR DE CERTA IDADE, o indivíduo é biologicamente maduro para ser imputável penalmente; e o bio-psicológico, que conjuga a noção atrasada de "retardado mental" ou desenvolvimento mental "incompleto" com a ausêncai de capacidade de autodeterminação de sua conduta na data do fato delituoso. Por conseguinte, enquanto no caso etário, há uma presunção absoluta e objetiva inafastável (pela própria objetividade do elemento idade biológica, o que, portanto, demanda que o Estado prove por documento oficial a idade, não valendo a mera suposição de idade conforema a compleição física, notadamente se for elementar do tipo, como no caso da corrupção de menores), no caso da conjugação dos fatores biológico e psicológico, trata-se de presunção que demanda prova e aferível em cada caso concreto conforme a ideia de homem médio (presunção judicial, ou melhor, judicialmente definida).

           A força normativa (e de limitação do poder punitivo do Estado-penal) da presunção absoluta segundo o critério biológico da idade é imensa e só existe para as pessoas com menos de 18 anos. E essa proteção e opção legal não são a toa. O Direito Penal Brasileiro (melhor dizendo, todo o ordenamento jurídico nacional) é informado por um plexo de normas jurídicas que bebem diretamente do garantismo (aqui, especificamente em sua acepção de filosofia do Direito) e da CF/1988 (em que a dignidade humana não é só direito fundamental expresso em diversos do rol do art. 5º, mas também é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito), sendo, ainda, espaço normativamente voltado à delimitação (ou melhor, limitação) do exercício do PODER ESTATAL de punir e executar.

          Todas essas características permitem concluir que o Direito Penal brasileiro foi estruturado para fins de privilegiar o humanismo, não podendo jamais atuar exclusivamente segundo uma ótica de apenas punir. Por isso que, em diálogo de fontes e respeitando a carga axiológica do ramo especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), a imputabilidade traz o tempero da presunção legal do critério etário. Ora, não poderia a imputabilidade penal desconsiderar os princípios expressos do respeito à condição de pessoa em desenvolvimento E da proteção integral, e criar outro requisito adicional para verificação da imputabilidade penal em razão da faixa etária.

        Neste sentido, a alteração do critério etário da imputabilidade penal não é questão afeta apenas ao combate a delitos, mas, em verdade, está muito mais conectada com o projeto de juventude que foi traçado pelo ordenamento jurídico brasileiro (que inclusive já conta com um Estatuto da Juventude, qual seja a Lei 12.852/2013) e com a valorização da dignidade humana que é reativa a qualquer política criminal que desconsidere os elementos humanos que singularizam cada época de desenvolvimento da pessoa humana. Exatamente por colocar o humanismo como valor intransigível, a CF/1988 veda completamente qualquer alteração legislativa que reduza a proteção à pessoa humana (efeito cliquet ou vedação ao retrocesso), sendo, por isso, cláusula pétrea (incontornável até mesmo acaso haja uma nova ordem jurídico-constitucional) qualquer mudança nos limites do exercício do poder penal do Estado de punir e aplicar penas.

        Não menos importante para a compreensão do tema são os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil ratificou e, inclusive, já incorporou ao ordenamento (que, mesmo sem status constitucional - sob o quórum de emenda constitucional -, integram o bloco de constitucionalidade na qualidade de norma supralegal, como já decidiu o STF no RE 466.343-SP, sendo automaticamente direitos fundamentais pela cláusula de abertura). Estes documentos jurídicos (como a Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente do sistema onusiano e seus inúmeros protocolos - veja cada um deles para ter uma noção, pois podem ser cobrados em prova -) espelham os mesmos valores humanísticas e de primazia da condição diferenciada de pessoa em desenvolvimento dos indivíduos com menos de 18 anos (inclusive a Convenção considera criança, sem distinguir do adolescente, todo aquele com menos de 18 anos completos).

       Assim, tanto os documentos normativos produzidos nacionalmente quanto aqueles aos quais o Brasil aderiu voluntariamente no âmbito internacional não só não permitem uma postura segregadora e privadora da liberdade por longo período daquele com menos de 18 anos, como também não subsidiam qualquer mudança legislativa que RETROCEDA nesse processo mundial de respeitar a condição de pessoa AINDA em desenvolvimento, representando, por isso, um captus minus protetivo a redução da imputabilidade penal pelo critério etário.

      Estudos feitos sobre a legislação penal de outros países (https://www.pragmatismopolitico.com.br/2015/07/a-maioridade-penal-nos-9-paises-mais-seguros-do-mundo.html; acesso dia 11/03/2019 às 23hs), deixam claro que o Brasil, ao prever a idade penal mínima de responsabilização em 18 anos (o que não significa irresponsabilidade daqueles com menos de 18 anos, já que são sujeitos a medidas socioeducativas a partir dos 12 anos), está no mesmo patamar de inúmeros países que prezam pela "segurança" física e patrimonial dos seus cidadãos. Desse modo, como apontam diversos pesquisadores, a "questão" da redução da maioridade penal é solução "ineficiente" para o fim de redução da criminalidade como defendem seus apoiadores, vez que é pautada pela mesma mentalidade e postura ultrapassada que desconsidera que a violência urbana é, na verdade, algo multifatorial.

         Por último, não menos importante é recordar que a prisionarização é hoje uma realidade do sistema carcerário brasileiro que aumenta ainda mais a vulnerabilidade já instalada nos imputáveis penalmente, agravando ainda mais a violência urbana e adicionando-lhe o ingrediente complicador da criminalidade organizada. A inserção de inúmeros jovens com idades entre 16 e 18 anos (já que parece ser a proposta de fixação da idade penal mínima em 16 anos aquela com mais "força" hoje no legislativo brasileiro) traria, portanto, um reforço significativo de novos integrantes ao crime organizado.

        Os argumentos expostos ao longo do texto não foram selecionados para a construção de um opinativo em favor da manutenção da idade penal aos 18 anos, sendo, em verdade, uma exposição do estado da arte normativo que não pode ser ignorado quando se fala em alteração da idade penal (para mais ou para menos). Neste sentido, não é possível colocar qualquer posição sobre a idade penal (contra ou a favor da redução) a frente de todo o cotejo normativo construído no país. Desconsiderar a necessidade de um diálogo de fontes e de compreensão sistêmico-axiológica do ordenamento jurídico pós-CF/1988 é ir contra as próprias ferramentas que a CF/1988 colocou à disposição (dentre elas a constitucionalização e os princípios da unidade do documento constituicional e o da sua supremacia).

         Por último, chamo-lhes a atenção que, apesar da distinção de natureza jurídica entre medida socioedutiva (natureza não-penal) e pena (natureza penal), o STJ (no RHC 47.671-MS, que esta presente no Informativo 554, e no RHC 63.855-MG) concluiu que os atos infracionais anteriores podem ser utilizados para decretação da prisão preventiva (fixando como parâmetros objetivos para aferição da idoneidade do ato infracional capaz de ensejar a prisão preventiva: primeiro, gravidade em concreto; segundo, tempo decorrido entre o ato infracional e o crime que ensejará a preventiva, e terceiro, comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional).

        O argumento trazido pelo STJ no RHC 63.855-MG foi de que os atos infracionais, apesar de não serem antecedentes criminais nem poderem ser usados para efeito de reincidência, podem ser sim valorados para efeito de risco para a garantia da ordem pública (um dos fundamentos da preventiva), de modo que a proteção do art. 143 do ECA (vedação de divulgação dos atos judiciais, administrativos e policiais) vale ENQUANTO for pessoa com menos de 18 anos, cessando após o atingimento da idade penal mínima, sendo, por isso, autorizada a comunição do histórico infracional juvenil com o penal da vida adulta. O STF ainda não apreciou seu tema em órgãos colegiados, mas há uma decisão monocrática no mesmo sentido no RHC 134121 MC.

        Encerro por hoje e espero que tenham gostado.

        Sigo com a campanha #deumlivrodepresente!

        Sugestões de temas peço que coloquem nos comentários!

        Continuem firmes nos estudos e acreditem que sempre chega!

        Até breve!!! 

Julia Lordelo Travessa

https://rumoadefensoria.com
  • Larissa Porto
    Larissa Porto21.03.19 18h45

    Ótimo como sempre, Julia!
    Ontem mesmo errei uma questão sobre os atos infracionais anteriores poderem ser utilizados para decretação da prisão preventiva... Agora foi rs

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  • Larissa Porto
    Larissa Porto20.03.19 15h37

    Ótimo como sempre, Julia!
    Ontem errei uma questão exatamente sobre os atos infracionais anteriores poderem ser utilizados para decretação da prisão preventiva.... Agora foi rs

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    • Julia  Lordelo Travessa
      Julia Lordelo Travessa25.03.19 00h36

      Oi, Larissa! Agora não erra mais!!! Fico feliz que esse texto tenha lhe agradado! Obrigada pelo seu feedback! E não esqueça que TODOS ERRAMOS e erraremos! O que importa é treinar e fazer questões, pois é melhor errar no treino e acertar na prova!!! Até breve!!!

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