MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA.

MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA.

 

                    Olá, queridos leitores, aqui é Júlia Lordêlo Travessa (@jlordelotravessa) mais uma vez.

                    Muitas provas nestes últimos dias do ano e um tema que sempre é cobrado é a interferência de uma condenação transitada sobre o acusado, o privado de liberdade e o egresso (reabilitado ou não). Assim, hoje falarei com vocês sobre reincidência penal e maus antecedentes, inclusive realçando nova jurisprudência do STF (de conhecimento obrigatório principalmente àqueles que almejam ingressar na Defensoria Pública).

                  Inúmeros julgados já foram exarados pelos Tribunais Superiores sobre ambos os institutos jurídicos, de modo que a temática é regularmente debatida no STF e no STJ quanto à sua repercussão na execução penal, na fixação da pena e no direito subjetivo a alguns dos institutos despenalizadores. Como a reincidência penal e os antecedentes podem causar efeitos distintos, devem ser conhecidos em seus aspectos distintivos e caracterizadores, haja vista o tratamento diferenciado conferido a cada uma destas categorias jurídicas pelo legislador.

                  Vamos, então, às noções básicas!

                  Primeiro, como é de conhecimento da maioria dos estudantes de Direito, a reincidência diz respeito às condenações transitadas em julgado (cuidado que não entram aqui aquelas que foram APENAS confirmadas por órgão colegiado – COM PENDÊNCIA DE PRAZO PARA INTERPOR RECURSO -, que, hoje, ainda autorizam a execução provisória das penas PRIVATIVAS de liberdade) que tenham 05 (cinco) anos contados do cumprimento ou da extinção da pena até o cometimento da infração penal posterior. Por conseguinte, a reincidência é aplicada para FATOS DELITUOSOS POSTERIORES que sejam cometidos em até 05 anos após encerrado o cumprimento ou extinção de outra pena. Então, REPRESENTA FLAGRANTE ILEGALIDADE (ensejando, inclusive, controle de legalidade pelo STJ) a valoração de condenação com mais de 05 anos para aplicação das consequências da reincidência.

                    A definição do que configura reincidência é legal e extraída da combinação do artigo 63 do Código Penal com o art. 7º da Lei de Contravenções Penais (aqui, deve-se pontuar a “falha”, ou, para alguns, o silêncio eloquente intencional do legislador: não haverá reincidência em caso de contravenção penal antecedida de crime). Assim, deve haver a conjugação das infrações penais (contravenção penal e crime) na forma sequencial definida em lei e, ainda, nos termos do art. 64, I, do CPB, que entre a extinção de punibilidade ou o cumprimento da pena e a infração penal posterior haja no máximo 05 (cinco) anos. Por conseguinte, tanto STF quanto STJ são uníssonos (nem poderiam fazê-lo diferente diante da disposição expressa da lei) em assentar a incidência do princípio da temporalidade na reincidência.

               Os maus antecedentes, por sua vez, são aquelas condenações criminais que ultrapassaram esse lapso quinquenal, passando, em razão do direito constitucional à individualização da pena, tais condenações transitadas a terem efeitos distintos daqueles processados pela reincidência (mais a frente falo de alguns efeitos de cada um). Especificamente quanto ao que se considera maus antecedentes, diante da ausência de uma previsão legal definidora, coube aos Tribunais Superiores a definição, inclusive hoje alguns desses entendimentos já foram consolidados em súmulas ou julgados de repercussão geral (STF) ou de recursos repetitivos (STJ).

                   Sem a pretensão de exaustão, destaco que as reiteradas jurisprudências não consideram como maus antecedentes ações penais em curso (ainda sem trânsito em julgado) nem inquéritos policiais, não podendo exercer qualquer influência sobre a fixação da pena nem a execução até que esteja sobre o manto da coisa julgada. Acaso haja a valoração de inquéritos e ações penais em curso, mesmo havendo Súmula do STJ (enunciado 444), é imperativo, por exemplo, o manejo de reclamação constitucional diretamente ao STF por descumprimento de entendimento reiterado daquele tribunal (STF, Plenário, RE 591054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/12/2014, repercussão geral) e por violação direta ao direito constitucional à adequada individualização da pena (o que também é atrativo da competência do Tribunal guardião da CFRB/1988).

                  Outros pontos interessantes que devem ser destacados sobre a compreensão dos Tribunais Superiores quanto a maus antecedentes e reincidência: 1) atos infracionais, pela natureza jurídica completamente DISTINTA da pena, NÃO podem jamais ser considerados para efeito de reincidência nem de maus antecedentes (em que pese o equivocado entendimento de que poderiam servir como fundamento para prisão preventiva); 2) condenação pretérita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, apesar de ainda ser considerado como crime (evidentemente inconstitucional por violar o princípio da alteridade de bem jurídico que determina que só haverá lesão se o sujeito ativo não for também o sujeito passivo indireto), por não ser cabível pena privativa de liberdade, NÃO dá ensejo à configuração de reincidência3) não pode ser também utilizada para efeito de reincidência a decisão judicial que aplica a detração penal analógica, que é aquele “abatimento” na pena condenatória em razão de tempo de pena preventiva após a desclassificação judicial para delito que não cabe pena privativa (exemplo clássico é, de novo, a desclassificação em sentença de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, sendo que o condenado permaneceu preso preventivamente durante o processo); 4) ainda que haja a prática de 02 delitos no espaço de 05 anos, caso a decisão judicial quanto ao delito “mais recente” transite em julgado antes de ser exarada sentença no feito que aprecia infração penal mais antiga, aquela condenação não pode ser valorada na dosimetria do delito temporalmente mais distante nem para efeito de maus antecedentes (fatos posteriores NÃO ensejam reincidência para FATOS ANTERIORES, ainda que os processos daqueles transite em julgado antes dos feitos desses últimos).

                 É necessário, PORTANTO, distinguir reincidência de maus antecedentes, como dito, pelos efeitos distintos que cada instituto jurídico processa. E, neste ponto, também sem pretensão de exaurir todos os efeitos, mas apenas para evidenciar a relevância da diferenciação, enquanto os antecedentes criminais (que não podem ser valorados como conduta social) estão inseridos na qualidade de circunstâncias judiciais, sendo valorados, portanto, sempre que a legislação demanda a aplicação do art. 59 do CPB (por exemplo, fixação da pena base – 1ª fase da dosimetria – e do regime inicial de cumprimento),   a reincidência tem aplicações muito mais amplas: é agravante genérica preponderante (2ª fase da dosimetria), redunda em acréscimo de 1/3 na prescrição executória (ou seja, após o trânsito em julgado), interfere no regime inicial da penaobsta o livramento condicional para reincidente específico em crimes hediondos, majora o período de cumprimento para progressão de regime etc.

                 Portanto, como a CFRB/1988 obsta penas perpétuas, agui com acerto o legislador ao fixar prazo para a reincidência processar efeitos, sob pena de incidir no nefasto bis in idem e na adoção do direito penal do autor, e, ainda, afrontar não só a vedação constitucional expressa, mas também o preceito legal de que a execução penal é imbuída pela busca da ressocialização/reinserção social do indivíduo.

               Neste ponto, é preciso abrir um parênteses para um posicionamento crítico extremamente importante para aqueles que desejam ingressar na carreira da Defensoria Pública. Há inúmeras críticas a esta suposta finalidade ressocializadora, que está muito longe de se processar no plano material, sendo, em verdade, um processo de aculturação do indivíduo privado de sua liberdade e um rebaixamento à qualidade de cidadão de 2ª classe com a não implementação de garantias de acesso material ao mínimo vital. Por tal quadro fático, o STF reconheceu que o sistema carcerário brasileiro passa por um estado de coisas inconstitucionais com violações sistemáticas e generalizadas aos direitos dos encarcerados, podendo ensejar até direito a indenização por violação à dignidade humana. Fecham-se agora os parênteses abertos (recomendo que leiam sobre “prisionarização” para compreender melhor o tema, notadamente para aqueles que fazem provas com incidência de criminologia).

          Os mesmos argumentos que justificam a aplicação da temporalidade à reincidência não foram, entretanto, até recentemente, aplicados pelos Tribunais Superiores aos maus antecedentes. O STJ, divergindo do STF, entende que os maus antecedentes, apesar de terem a mesma ratio da reincidência e do processo penal brasileiro ser voltado para punir o fato (e não a pessoa do suposto sujeito ativo), são dotados de incidência PERPÉTUA sobre o egresso, de modo que se delinquir até mais de 30 anos após a extinção de sua punibilidade ou cumprimento da pena haverá aplicação dos efeitos dos maus antecedentes.

             O STF (em que pese, em termos de lapsos temporais não fixados na lei, entender, por exemplo, que a suspensão da prescrição punitiva nas hipóteses legais deve ser regulada pelo máximo de 30 anos) entende desde de 2015 (esta ainda pelo órgão fracionário da 2ª Turma) que se aplica a temporalidade também para maus antecedentes. O STJ, por sua vez, em que pese entender que o período temporal de suspensão da prescrição punitiva é segundo a prescrição prevista para a pena máxima em abstrato (entendimento mais benéfico ao reo e que respeita a individualização da pena), entende que, como já dito, a PERPETUIDADE incide para maus antecedentes, inclusive para condenações com mais de 30 anos.

                 Atento à divergência e com vistas à segurança jurídica, o STF reapreciou neste ano de 2018 o tema e confirmou que o mesmo lapso temporal quinquenal (período depurador) aplica-se à reincidência e aos maus antecedentes. Assim, respeitando a disposição do art. 75 do CPB (máximo de pena privativa cumprida é 30 anos) e do art. 5º da CFRB/1988 (o inciso que veda penas perpétuas), o STF deixou claro que é completamente rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro a aplicação perpétua dos efeitos deletérios da condenação criminal (sem falar dos indiretos, como reinserção no mercado de trabalho, reaproximação familiar e reestruturação da rede de convivência social).

             A tendência, portanto, é que, em futuro próximo, o STJ reveja seu posicionamento e passe a privilegiar uma efetiva ressocialização do egresso, permitindo-lhe o exercício do direito ao esquecimento (já deferido pelo STF inclusive para restringir a liberdade de imprensa) para a criação de um novo cenário social que milite em favor do egresso na realização do seu direito a um novo projeto de vida.

            Essa nova postura jurisprudencial do Tribunal da Cidadania (ACOMPANHANDO O ENTENDIMENTO DO STF) não só milita em favor da segurança jurídica, mas também é fundamental para resgatar a dignidade humana destes indivíduos invisíveis que permanecem anos em instituições carcerárias destituídas até mesmo da infraestrutura exigida pela Lei de Execução Penal, sem um mínimo existencial dignificante (compreensão da dignidade segundo a ideia KANTIANA de que é atributo INERENTE à condição humana, que é hoje ainda majoritária no Brasil, apesar da crítica de isolamento no antropocentrismo feita pelo Defensor Público Tiago Fentssafer, que acertadamente amplia para uma perspectiva de ecodignidade).

              Bom, por hoje é só.

              Espero que tenham ficado claros os conceitos e suas implicações, além da relevância de estudar ambos os institutos, QUE REITERO MAIS UMA VEZ: os dados do INFOPEN de 2017 apontaram para um crescimento vertiginoso da população carcerária (inclusive reafirmando o perfil de indivíduo jovem, pobre e etnicamente selecionado), o que é deveras preocupante, notadamente diante do consolidado quadro de violações sistêmicas e generalizadas no sistema carcerário nacional, ensejando não só a criação de um gabinete emergencial no CNJ, a determinação judicial de liberação sem contingenciamento dos recursos do FUNPEN e a nova hipótese de dispensa de licitação para reforma e construção de novas instituições de cárcere.

               Continuem firme nos estudos!

               E ressalto a campanha #delivrodepresente neste Natal! 

               Até a próxima quarta-feira!!!

 

Bibliografia para consulta dos temas:

MATOS, Taysa, SANTANA, Selma e GOSTINSKI, Aline (orgs) et al. Dignidade da pessoa humana: estudos para além do direito. 2 ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.
CONSALTER, Zilda Maria. Direito ao esquecimento: proteção da intimidade e ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2017.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. A questão criminal. Tradução Sérgio Lamarão. 1 ed. São Paulo: Revan, 2013.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011. 2ª reimpressão, março de 2015.
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Tradução Humberto Laport de Mello. 4 reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

Julia Lordelo Travessa

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