TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

Olá, futuros (as) Defensores e Defensoras. Como vocês estão?

Espero que tenham tido um ótimo final de ano. Ano novo, vamos à luta!

Aqui é o Eduardo dos Anjos e para começarmos o ano rumo à tão sonhada aprovação, nomeação, posse etc, escolhi falar sobre a Teoria do Impacto Desproporcional.

A Teoria do Impacto Desproporcional visa aferir e impedir que toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos, ainda que não possua intenção de discriminação.

Vamos fazer uma pequena digressão antes de avançarmos, para que possamos entender melhor o assunto.

O princípio da iguladade, previsto e assegurado constitucionalmente e convencionalmente, é dividido, para fins didáticos, em duas dimensões:  a imposição da discriminação positiva e a denominada vedação da discriminação negativa.

A imposição da discriminação positiva, também conhecida como ação afirmativa, assemelha-se à concepção de igualdade material proposta por Aristóteles, impondo um facere por parte do Estado (embora ações afirmativas também possam ser realizadas por particulares) para corrigir determinada situação de desigualdade. Exemplo de discriminação positiva é o sistema de cotas para negros em concursos públicos, regulamentado pela Lei nº 12.990/2014, e declarado constitucional pelo STF na ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017.

Já a vedação da discriminação negativa traduz a concepção clássica de igualdade, qual seja, a proibição de discriminação indevida e injustificada. À luz da proibição desse tipo de discriminação, exige-se que as normas jurídicas nacionais e internacionais sejam aplicadas a todos indistintamente. O ordenamento jurídico brasileiro proíbe a discriminação negativa ante o conjunto de valores estatuídos e sistematizados pela Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido é a normativa internacional. 

Essa discriminação negativa pode ocorrer de forma direta ou indireta.

A discriminação direta consiste na adoção de prática intencional e consciente de adotar critério injustificável que discrimine determinado grupo, resultando em prejuízo ou desvantagem. Há um ato volitivo de discriminar, de retirar direitos ou colocar um grupo em desvantagem, não havendo como falar em situação de discrímen para justificar a adoção da medida. Trata-se de um caso clássico de violação ao princípio da igualdade!

A discriminação indireta, também chamada de discriminação invisível, é aquela que resulta de critério aparentemente neutro, mas que, se analisada in concreto, acaba por ocasionar um impacto desproporcional sobre determinado grupo vulnerável.


É nesse ponto que entra a disparate impact doctrine (versão em inglês para o nome Teoria do Impacto Desproporcional e que pode vir na sua prova. Por isso, preste atenção na nomenclatura).

Para aferir possíveis discriminações indiretas, a doutrina americana criou a Teoria do Impacto Desproporcional (disparate impact doctrine), também chamada de teoria do impacto adverso. Segundo a referida teoria, é possível que se constatem violações ao princípio da igualdade quando os efeitos práticos de determinadas normas de caráter aparentemente neutro causem um dano excessivo, ainda que não intencional, aos integrantes de determinados grupos vulneráveis.

De acordo com o ex-Ministro do STF Joaquim Barbosa, “toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas” .

O Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos utilizam o raciocínio proposto pela Teoria do Impacto Desproporcional para aferir possíveis casos de discriminação indireta.

A Corte Interamericana aplicou o raciocínio proposto pela Teoria do Impacto Desproporcional nos casos Yatama vs Nicarágua e caso Atravia Murillo e outros vs Costa Rica.

No STF podemos destacar o julgamento da ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenário, DJ de 16-5-2003, em que se debateu a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00, discutindo-se a quem caberia pagar a licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso o empregador fosse obrigado a pagar a diferença salarial, poderia  ser levado a evitar contratar mulheres para não ter que arcar com esse custo, causando um impacto negativo na oferta de empregos a elas, o que geraria uma desigualdade em relação aos homens.

Recentemente, no julgamento da ADPF 291, o STF decidiu que não foram recepcionadas pela CF/88 as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar, mantido o restante do dispositivo. Nas palavras do Ministro Roberto Barroso: “(...) a manutenção de um dispositivo que torna crime militar o sexo consensual entre adultos, ainda que sem a carga pejorativa das expressões ‘pederastia’ e ‘homossexual ou não’, produz, apesar de sua aparente neutralidade e em razão do histórico e das características das Forças Armadas, um impacto desproporcional sobre homossexuais, o que é incompatível com o princípio da igualdade”. (ADPF 291, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2015, DJ de 11-5-2016).

Por fim, para fixar a ideia a ser extraída da Teoria do Impacto Desproporcional, trago a lição dos professores Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: 

"O que importa, ao fim e ao cabo, é que, independentemente da demonstração da intenção de discriminar, o impacto real de medidas em si neutras não venha a prejudicar, de modo desproporcional, determinados grupos, colocando-os em situação de efetiva desvantagem em relação aos demais segmentos sociais, pena de tais medidas serem consideradas incompatíveis com o princípio da igualdade".

É isso, meus amigos!

Fé, força, coragem e foco!

Vai dar certo, vejam o exemplo do meu amigo Rafael Campos clicando aqui!

Tmj e até a próxima.

Qualquer dúvida, críticas ou sugestões mande e-mail para: eduardodosanjosrj@gmail.com.

Siga também as novidades no instagram: @eduardo_anjos82.

Referências:

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MITIDIERO, Daniel. MARINONI, Luiz Guilherme e SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. 6. ed.São Paulo: Saraiva, 2017.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos.5. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

TRAVESSA, Júlia Lordêlo dos Reis. A Tutela Jurídica da Moralidade Pública: Um microssistema à luz da Constituição Federal de 1988 e do Garantismo. Curitiba: CRV, 2018.

Eduardo Dos Anjos

https://rumoadefensoria.com
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